一审判决认定，暴风公司未经许可，复制央视国际公司享有录像制作者权的录像制品，并通过该公司服务器向公众提供在线播放服务，构成了对央视国际公司录像制品的复制和信息网络传播。由于原告央视国际公司仅主张信息网络传播权，一审判决对于侵犯复制权的事实不做认定。二审判决支持了一审判决的上述认定，并在法院说理部分提出“电影类作品与录像制品之间的根本区别在于独创性程度的高低”，因而认定涉案体育节目的独创性不够高，属于录像制品而非作品。再审法院重新梳理了著作权与邻接权保护的范围和法益，对二审法院的观点进行了驳斥。下面，内参叔将就二审与再审法院截然不同的论点与论证，对电影类作品的构成要件以及涉案体育赛事节目的性质问题展开分析。
二审与再审法院的分歧
《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条对著作权法中的作品作出了一般规定，即是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。根据上述规定，作品应当满足“具有独创性”和“以某种有形形式复制”两个条件。著作权法实施条例第四条第十一项针对电影类作品作出了具体规定，即该类作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。电影类作品的具体规定也体现了一般规定中的两个条件。
尽管二审法院与再审法院在电影类作品的“有形形式复制”标准上也存在分歧，但两法院均认定涉案节目已“摄制在一定介质上”，因此下文将不进一步分析此问题，而是着重关注作品的“独创性”标准。
（一）著作权与邻接权的边界
我国著作权法规定了著作权及与著作权相关的权利（下称邻接权）两个权利体系。著作权法实施条例第五条规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品”。因此，在邻接权体系中，与电影类作品对应的是录像制品。
二审法院认为，电影类作品和录像制品之间的区别在于独创性程度的高低。达不到作品所满足的独创性标准的内容，即独创性程度低的内容只能归入录像制品的范畴。再审法院认为二审法院没能厘清狭义著作权和邻接权的保护范围和在著作权体系中的作用。我国著作权法严格区分著作权与邻接权。著作权基于作者的创作自动产生，邻接权基于传播者的加工、传播行为而产生。我国著作权法对邻接权的单独设置是为了拓展保护，而非限制保护。邻接权是在狭义著作权之外增加的权利，目的在于对那些不具有独创性、仅仅是劳动和投资的成果也给予保护，以鼓励对作品的传播，但作品的判断标准并不因为单独设置了邻接权而提高。因此，电影类作品与录像制品的划分标准应为有无独创性，而非独创性程度的高低。
（二）电影类作品的独创性要求
对于电影类作品的独创性要求，二审法院和再审法院一致认为包括三个部分：其一，对素材的选择，被选择的素材范围越广，在素材的选择及运用方面的独创性程度可能越高；其二，对素材的拍摄，即使针对相同素材，在拍摄过程中采用的不同角度、手法会赋予作品个性化差异；其三，对拍摄画面的选择及编排，选择和编排方式的不同，也将产生不同的电影作品。由于二审法院认为录像制品也应当具有一定的独创性，因而其为作品的独创性程度设立了较高标准。但根据上述再审法院对著作权与邻接权分界的阐述，作品具有独创性，录像制品等邻接权的客体不需要具有独创性。此外，判断作品的独创性需要考虑两点：其一，作品是否由作者独立创作完成；其二，作品表达的安排是否体现了作者的选择、判断，即要求作品应当体现作者的智力创造性。
据此，作为邻接权的录像制品应仅限于复制性、机械性录制的连续画面，即机械、忠实地录制现存的作品或其他连续相关形象、图像所形成的有伴音或者无伴音的连续画面。除此之外，对于在画面拍摄、取舍、剪辑制作等方面运用拍摄电影或类似电影方法表现并反映制作者独立构思、表达某种思想内容，体现创作者个性的连续画面，则应认定为电影类作品。另外，邻接权人在邻接权客体的形成过程中也可能存在“个性化选择”，但主要是为了更好地录制影像所作的技术性加工，而不涉及对作品表达层面的个性选择和安排。
（三）涉案体育赛事是否满足电影类作品的独创性要求
在判断涉案体育赛事节目是否满足电影类作品的独创性要求的过程中，二审法院与再审法院均以前述三方面为标准一一比对。
二审法院认为，第一，对于素材的选择，如果将整体赛事作为素材，直播团队并无选择权，而是必须按照比赛的客观情形从头至尾播放整个比赛。第二，对于素材的拍摄，对于拍摄画面个性选择空间影响最大的在于机位的位置，由于在体育赛事的现场直播中，各个成熟赛事基本上均有严格的信号制作手册。根据手册的规定，各个机位的摄像机有具体负责的特定区域，由此每个摄像机在拍摄空间上受到严格限制。另外，体育赛事节目必须首先满足观众欣赏比赛赛况的要求，这对同等水平摄影师个性化的选择空间造成极大限制。第三，对画面的选择和编排方面，直播导演需要基于其对规则、流程以及比赛规律的了解，尽可能使得其对画面的选择和编排更符合比赛的进程。因而对于同等水平的直播导演而言，最终呈现的画面不会存在太大差异。并且，此类赛事信号制作手册中亦会对一些镜头的选择及慢动作的使用情形（如射门、犯规等）有所要求，这些显然也直接影响了导演的个性化选择。
再审法院认为，涉案赛事节目是当今世界上最具观赏性和最具对抗性的足球节目之一，该类赛事节目的制作过程一般包括摄制准备、现场拍摄和加工剪辑等步骤。上述制作过程必然要求主创人员根据创作意图和对赛事节目制作播出要求的理解作出一系列个性化的选择与安排。央视国际公司在本案中请求著作权保护的内容包括两部分：一是国际足联提供信号中的内容，包括比赛现场的画面及声音、字幕、慢动作回放、集锦等，由预先设置在比赛现场的多台摄像机从多个机位进行拍摄形成画面；二是央视在直播过程中所增加的中文字幕及解说，画外解说贯穿整个比赛过程。涉案赛事节目在制作过程中，大量运用了镜头技巧、蒙太奇手法和剪辑手法，在机位的拍摄角度、镜头的切换、拍摄场景与对象的选择、拍摄画面的选取、剪辑、编排以及画外解说等方面均体现了摄像、编导等创作者的个性选择与安排，故应具有独创性。
具体来看，第一，在素材选择方面，再审法院不认同二审法院的观点，认为不能因其受赛事本身的限制而否定其个性化选择。在从头至尾呈现正常赛事的要求下，直播团队如何运用多台机器录制下来的画面仍体现出独创性。第二，在素材拍摄方面，信号制作手册的作用类似于“使用说明书”“操作规范”，所列的拍摄要求和部分范例仅起到提示、指引作用，并未具体到拍摄角度、镜头运用等具体画面的表达层面。即便为了满足向观众传递信息的需求和技术要求，也仍然存在多种选择的可能性。第三，在对画面的选择和编排方面，当表达特定构思的方法只有一种或极其有限时，则表达与构想合并，对相关内容不给予著作权保护。根据央视国际公司再审阶段提供的补充证据，对于同一场体育赛事，由不同转播机构拍摄制作的赛事节目在内容表达上存在明显差异，进一步印证体育赛事节目的创作存在较大的个性化选择空间。
体育赛事节目作品身份的意义
在北京高院判定本案的涉案节目属于著作权保护的电影类作品之前，不同法院在体育赛事节目的性质问题上的判定并不一致。在（2015）京知民终字第1818号“新浪互联诉天盈九歌案”中，和本案二审判决一致，北京知识产权法院认为，是否构成作品须考虑独创性的高低。而在（2017）沪0115民初88829号“央视诉PPTV欧足联赛转播侵权案”中，上海市浦东新区人民法院认为，在当前立法并未对作品独创性作出明确具体要求的前提下，以独创性的有无、是否具备作者的个性来判断视听节目是否构成作品是更好的选择，并最终判定涉案体育赛事节目应作为作品受到保护。
内参叔认为，从著作权法和著作权实施条例的相关规定来看，尽管部分录像制作人在获得原作者授权改编后，制作成的录像制品具有一定的独创性，但这并非对所有录像制品以及邻接权客体的要求。只有著作权法意义下的作品需要满足独创性的要求。而从著作权法的保护程度来看，根据著作权法第四十条规定，录像制作者对于其制作的录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬四项权利。根据著作权法第十条规定，作品享有包括人身权和财产权共十六项列举的权利，以及“应当由著作权人享有的其他权利”。近年来，体育赛事直播逐渐成为最受体育爱好者欢迎的收看赛事的渠道。在互联网发展日新月异的时代，盈利模式以及侵权方式也在以高速更新，如果用录像制品来保护体育赛事直播节目，仅有的四项权利显得十分有限。因此，将其认定为作品也体现了对产业保护、促进产业发展等现实考虑。
内参叔曰
技术是一把双刃剑。随着互联网技术的发展，过去守在电视前看实况转播的场景让位于通过电脑、平板电脑甚至手机随时随地观看网络直播的新习惯，体育爱好者们获得极大便利。与此同时，互联网也为不法分子提供了可乘之机，对世界杯等大型体育赛事进行盗播的现象愈演愈烈、屡禁不止。我国著作权法第一条规定，著作权法的目的既包括保护著作权及与著作权有关的权益，也包括鼓励作品的创作和传播、促进文化的发展和繁荣。因此，在体现法律的公平正义之外，著作权法还兼具社会政策指引的功能，最终的着眼点在于我国创意产业的蓬勃发展。本案再审法院综合考虑法律规定和产业发展两方面，在面对新兴的体育赛事直播时作出了更符合社会利益的判断，将有利于对体育赛事直播节目以及相似视听节目的保护和行业的健康发展。
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