金融借款担保合同关系中自力救济和追认的区分

　　张XX诉山东临淄农村商业银行股份有限公司

　　不当得利案

　　──金融借款担保合同关系中自力救济和追认的区分

　　关键词

　　不当得利 金融借款担保合同 追认 自力救济

　　裁判要点

　　当事人与金融机构不存在金融借款、担保合同关系，在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，其行为应视为一种自力救济（自助行为）而非追认行为。至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。

　　相关法条

　　《中华人民共和国合同法》第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

　　第五十四条 下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

　　当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

　　第五十五条 有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

　　《中华人民共和国民法通则》第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。

　　第九十二条 没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。

　　《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)))第131条 返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项 二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：┄┄（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；┄┄

　　案件索引

　　一审：山东省bet365官方网站（2015）临民初字第1696号（2016年5月4日）

　　二审：山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民终3248号（2016年12月14日）

　　基本案情

　　原告张xx诉称：2005年11月29日，山东临淄农村商业银行股份有限公司（原淄博市临淄区农村信用合作联社）与武晓亮签订借款合同一份，约定借款100 000元，借款期限为一年，与“张xx”、李耘签订担保合同一份，为该借款提供担保；同日，临淄农商行又与“张xx”签订借款合同一份，借款100 000元，借款期限一年，与周锴、杨春光签订担保合同一份，为该借款提供担保。上述四份合同的签订，原告均不在场、不知情，也从未委托或授权任何第三人代为签订上述合同（原告是在2013年6月27日才知道上述情况）。上述借款发放后，被告未能按合同约定收回上述两笔借款本息，将原告列入银行征信系统不良信用记录，原告得知后迫于人民银行征信不良信用对自身经营的压力，于2013年6月27日被迫向被告支付了上述两笔借款的本息分别为232 282.86元、232 263.85元（共计464 546.71元）。因原告既未与被告签订过上述借款合同或保证合同，也未向被告借用上述款项更未给武晓亮的借款提供过担保。故原告多次与被告协调，现要求被告返还原告464 546.71元及相应利息。

　　被告山东临淄农村商业银行股份有限公司辩称：原告以不当得利为案由起诉被告归还贷款人民币464 546.71元，无事实依据、法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。一、原、被告之间有借款合同及保证合同，原告于2013年6月27日将上述欠款及利息归还给被告是原告对该笔借款和该笔担保的认可；二、因原、被告之间有法律上的合同依据，该还款行为不属于不当得利，原告称迫于银行征信不良的压力才被迫还款，原告没有证据予以证明，原告诉状称是在2013年6月27日才知道借款与担保的事实不符。

　　法院经审理查明：2005年11月29日武晓亮与被告山东临淄农村商业银行股份有限公司签订期限一年的100 000元借款合同，以张xx、李耘名义担保，同日又以原告张xx的名义与被告山东临淄农村商业银行股份有限公司签订期限一年的100 000元借款合同，由周锴、杨春光担保。2013年6月27日原告张xx付清上述二笔贷款本息464 546.71元。后以担保合同、借款合同不是原告签名，归还借款是受到利诱、胁迫为由，要求被告返还464 546.71元未成，形成诉讼。二审中，当事人没有提交新证据。被上诉人山东临淄农村商业银行股份有限公司也未按照二审法院的要求，将其在涉案贷款发生后向上诉人张炳森及涉及的其他借款人或担保人下发催款通知及对应时间，借款合同与和担保合同非本人亲自签名是否符合法律规定及银行操作规范的核实情况在规定的时间内提交法院。被上诉人山东临淄农村商业银行股份有限公司在二审庭审后提交的证据在一审时已经提交过也经过质证，不属于新证据。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

　　裁判结果

　　山东省bet365官方网站于2016年5月4日作出（2015）临民初字第1696号民事判决：驳回原告张xx的诉讼请求。宣判后，张xx提出上诉。山东省淄博市中级人民法院于2016年12月14日作出（2016）鲁03民终3248号民事判决：一、撤销bet365官方网站(2015)临民初字第1696号民事判决;二、被上诉人山东临淄农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张xx返还人民币464 546.71元;三、被上诉人山东临淄农村商业银行股份有限公司于本判决生效后十日内向上诉人张xx返还占用期间的利息(自2013年6月27日起，以借款本金464546.71元为基数，按照同期同类银行存款利率计算至本判决生效之日止);四、驳回上诉人张xx的其他诉讼请求。

　　裁判理由

　　法院生效裁判认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据上述法律规定，上诉人认为被上诉人应当向其返还涉案借款本息的上诉主张成立，理由如下:首先，本案中，涉案的借款合同、担保合同均非上诉人本人签字订立，收取贷款的账户亦非上诉人本人开设，被上诉人也没有证据证明在订立上述合同或开设银行账户时已经有上诉人的合法授权或是经过上诉人的同意，涉及的两笔借款亦非上诉人本人使用。在此种情况下，上诉人与被上诉人之间不存在金融借款合同关系，涉案的借款合同、担保合同对上诉人没有法律约束力，被上诉人接受上诉人的还款没有法律上的原因。其次，被上诉人未提供相关规定，以证明在借款人或担保人本人未到场签字确认，也没有有效授权的情形下，金融机构即可以与其形成借款关系和担保关系。而根据《中华人民共和国商业银行法》第七条、第三十五条，《贷款通则》第十七条相关规定，作为金融机构应该对贷款申请人及担保人进行严格审查，而被上诉人在上诉人未到场亦未提供有效授权的情况下，即允许他人代上诉人签字订立《借款合同》和《担保合同》违反了上述法律法规。而基于被上诉人的违法违规行为不应支持其由上诉人无因还款而获取的利益，否则将不符合公平的民事法律原则。再次，涉案借款合同的借款期限为2005年11月29日至2006年11月28日，涉案担保合同中主债务的借款期限亦为2005年11月29日至2006年11月28日，保证人承担保证责任的期间为债务到期之日起二年，在上述借款到期后截至2013年6月27日上诉人还款之前，被上诉人均未向上诉人追要过借款或要求上诉人承担担保责任，被上诉人也未向两份合同中涉及的其他债务人与担保人主张过权利，与银行金融贷款合同的常规履行方式不符。因此，上诉人主张其还款系因被上诉人告知其产生逾期将形成银行征信不良，影响当时正在进行的贷款申请，而不得已还款的理由，具有高度可能性。故该种还款行为应视为一种自力救济而非追认行为，本案中上诉人亦无追认的意思表示，且追认必须是被追认人的行为具有合法性，而如上所述，涉案的借款、担保合同在签订过程中存在违法违规情形，不具备合法性，因而不能产生追认的法律效力。最后，当事人在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。综上，被上诉人获得上诉人的还款没有法律上的原因，亦不具备正当性，其应当向上诉人返还所得之利益。该利益包括上诉人向被上诉人支付的464 546.71元及该款项在被上诉人占用期间产生的法定孳息即利息，该利息应该是同期同类银行存款利率，上诉人主张按照同期同类贷款利率计算，不符合法律规定。故上诉人主张的利息，应以464546.71元为基数，按照同期同类银行存款利率，自2013年6月27日计算至判决生效之日。因被上诉人无证据证明其在上诉人还款前向上诉人主张过权利，故该案的诉讼时效应自上诉人还款之日即2013年6月27日起计算，并未超过法定诉讼时效。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。

　　案例注解

　　本案争议的焦点是原告还款行为是一种自力救济还是追认行为，从而影响原告主张被告不当得利能否成立。

　　一、追认的性质和成立要件

　　追认权，即是本人通过特定的法律行为，使无权代理人、无处分权人和限制民事行为能力人所为的行为成为有效法律行为的权利。从性质上说，追认权是一种形成权，追认行为是一种单方法律行为，对效力待定行为的承认或拒绝均取决于本人单方意志，无需征得行为人或第三人的同意。从法律后果上说，追认权的行使结果是使效力待定的民事行为变成有效的民事法律行为，本人的追认具有溯及力，一经追认，其效力待定的行为自始有效，使未经授权的效力待定行为与效力确定行为具有相同的法律后果。从而使本人承担民事责任。我国立法和司法实践中，效力未定的合同有三种：其一，限制限制行为能力人缔结的合同；其二，无代理权人以被代理人名义缔结的合同；其三，无处分权人处分他人财产的合同。在第一种情况下，该合同效力须经第三人追认；第二种情况下，该合同效力须经本人追认；第三种情况下，该合同效力须经权利人追认。①

　　追认的成立要件。1.行为人必须以本人的名义实施了民事行为。效力待定行为的本质就是行为人代表本人（以本人的名义）实施法律行为，若行为人以自己的名义与第三人进行民事活动，则不存在追认问题。2.本人必须具备行为能力。对效力待定行为进行追认时，本人必须具备行为能力。这不仅指本人在追认时必须具备行为能力，而且本人在实施民事行为时，也必须具备行为能力。3.被追认的行为必须具备合法性。被追认的效力待定行为必须是合法行为，如果承认对非法行为可以追认的话，无异于允许行为人可以实施非法的行为，而后由本人承担相应的责任，这有违于追认制度的基本原则，并且与我国的现行法律相抵触。但是，对于完全无效的民事行为、可变更或可撤销的民事行为以及部分无效的民事行为，应当加以区别对待。

　　追认的方式及时间。我国《合同法》虽然规定了追认这一法律制度，但是并没有具体规定追认的方式和时间，笔者认为这是我国现行《合同法》的疏漏之处，应在今后的立法中予以补充，使追认这一制度更易在司法实践运用。追认的方式。追认的表示应向特定的第三人或行为人作出，因而，对第三人或行为人以外的其他人的同意表示，不能视为追认。就具体方式而言，追认可以采用明示方式亦可采用默示方式。一般说来，被代理人应以明示的方式予以追认，如通过语言、文字或其他方法直接进行意思表示，只要能清楚表明被代理人的意思即可，但法律规定用书面形式的，应当用书面形式。追认也可以用默示方式。默示分为作为（特定行为）和不作为（默示），追认在运用默示方式时应当以积极的、肯定的行为，即可以通过本人“作为”推定其真实意思，如被代理人不返还行为人已取得的财产，或者行为人未经被代理人授权而出售被代理人的财产而事后被代理人却接受了所得款。原则上，沉默不能视为追认，但法律有明文规定的情形除外，如我国《民法通则》第六十六条中规定为“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不否认表示的，视为同意”即是沉默而为的追认。追认的时间。《合同法》第四十七条第二款规定：相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。……《合同法》第四十八条第二款规定：相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。……确定追认的期限不论对行为人还是相对人来说都是十分必要的，因为该效力待定行为是否有效决定于本人是否予以追认，如果不给本人的追认权以一定期限的约束，就可能发生本人无限期拖延追认，影响尽快确定无权代理行为的法律效力，而有可能使相对人长期处于不稳定的法律关系之中而蒙受损害。然而《合同法》第五十一条仅规定了无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。并没有规定权利人追认的时限，这使得民事法律中的效力待定行为缺乏一个统一的时限，不得不说是一个遗憾。

　　二、自力救济的适用范围及其正确行使

　　自力救济，又称私力救济。指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下，依靠自己的力量强制他人捍卫自己权利的行为。自力救济的合法措施主要包括正当防卫，紧急避险和自助行为三种。正当防卫是指当公共利益，他人或本人的人身或其他利益受到不法侵害时，行为人所采取的一种防卫措施。紧急避险是指为了使公共利益，本人或者他人的合法权益免受现实和紧急的损害危险，不得已而采取的致他人和本人损害的行为。自助行为是指权利人为保证自己请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押，拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。由于自力救济易演变为侵权行为，故只有在来不及援用公力救济而权利在有被侵犯的现实危险时，才允许例外使用，以弥补公力救济的不足。

　　现代法律关于权利之保护，以公力救济为原则，一般情形，禁止私力救济。例如义务人拒绝履行给付，或无权占有人拒绝返还占有物，权利人不得自掏义务人腰包而取其金钱，或自扼义务人之手腕而夺其物品，于此情形，唯有向法院起诉，请求救济，否则构成侵权行为，而为法律所不许。但绝对禁止私力救济，有时难免对权利保护不周。因法院非到处都是，而其他机关亦非随处均有，因而遇紧急情形而不及请求公力救济时，作为例外容许自助行为。在当前社会中，公力救济在救济受害人的权利时存在的弊端，往往难以使受害人的权利得到及时的维护。一是受害人提起诉讼，要耗费一定的时间和精力，诉讼成本较大。近年来，随着公民维权意识的不断增强，诉讼案件也在逐年增加，国家也制定一系列法律法规降低诉讼成本，以保证群众打得起官司。但法院受理案件后，依法定程序进行送达、指定举证期限和开庭审理，当事人和法官都无法逾越法定期限，这必然要消耗当事人的时间和精力；二是即使通过诉讼获得了胜诉判决，但因为众所周知的执行难，使得不少当事人得到一个胜诉判决，但受侵害的权利却没有得到救济；三是在某些特定情况下，采用公力救济方式可能使自己受侵害的权利无法得到挽回。上述弊端的出现，导致部分侵害人有机可乘，恶意利用法律来拖延承担或逃避承担自己的责任，可能会出现不能周到维护受害人权利的情形出现。因此，一些当事人在权利受到侵害时，有时采用自力救济的办法，往往会更加快捷和实效。同时，通过自力救济方式解决的纠纷，终结了当事人之间的矛盾，避免了社会不稳定因素的出现，也减轻了法院的负担，节约了司法资源。所以，即使在法制不断健全的今天，我们也不能完全摒弃自力救济，而是应该加以规范和指导，取其与公力救济之长，有效的维护受害人的民事权利。容许自助行为既属于法律之例外，则对于其成立要件不能不严加限制。我国民法通则虽未规定自助行为，但在实际生活中权利人采自助行为以实现其权利，时亦有之。既然民法通则对于自卫行为设有规定，而本于同一宗旨，学说判例也不妨承认自助行为。建议于制定民法典总则部分时就自助行为设立明文规定（《中华人民共和国民法总则（草案三次审议稿）》尚未规定）。

　　自助行为之要件。②其一，须为保护自己的请求权。此系成立自助行为的基本要件。成立自助行为，仅以保护自己的权利为限，为保护他人的权利，不能成立自助行为。此与自卫行为不同。自卫行为并不以保护自己的权利为限，为保护他人的权利，亦可成立自卫行为。并非为保护自己的一切民事权利，均可成立自助行为。唯限于为保护自己的请求权，包括债权的请求权和物权的请求权，可以成立自助行为，但依其性质不得强制执行的请求权除外。其二，须时机紧迫不及请求公力救济。此为自助行为的必要前提。所谓时机紧迫，指非于其时为之则将致请求权无法实行。例如债务人在国内没有财产而欲逃往国外，于其行将登船之时被债权人发现，此时若不加以解决待债务人登船出境，则其请求权将无法实行或其实行将有显著困难。所谓不及请求公力救济，指因时间紧迫一时不能得到国家机关的援助。例如自选商场发现某人夹带未付款商品即将离去，此时附近又无警察可资求助，即可认为不及请求公力救济。这种情形，商场限制该人离去并从其身上搜出、取回未付款商品，即属于自助行为。其三，须不超过必要的限度。在具备前述要件时，可以实行自助行为，但不应超过必要的限度。此项要件在《德国民法典》第230条、《葡萄牙民法典》第336条、《俄罗斯联邦民法典》第14条均有规定。可见自助行为不得恣意为之，在范围和程度上均有一定限制。如扣押其财物即可达到目的，则不得对财物加以毁损;如毁损其财物即可达到目的，则不得拘束其人身。无论如何，均不得伤害其身体。自助行为超过必要的限度者，应构成侵权行为，使行为人承担赔偿责任。其四，须及时请求国家机关予以处置。若从权利人可否实行自助行为的角度观察，则自助行为的成立要件以前两项，即须为保护自己的请求权及时机紧迫不及请求公力救济为已足。但若从事后判断权利人的行为是否构成自助行为的角度观察，则还应有第三项要件，即须不超过必要的限度，和第四项要件:须于事后及时请求国家机关予以处置。因为自助行为之实行，只是一种应急手段，一种于时机紧急不及获得公力救济时的暂时的替代手段，而争执的问题并未最终解决。其最终解决仍须通过公力救济。因此，权利人于实行自助行为后，应及时请求国家机关予以处置。如实行自助行为后不及时请求国家机关予以处置，将不发生自助行为的效力，并使行为人承担侵权行为责任。此所谓请求国家机关予以处置，指将扣押的财物或拘束之人送交法院或有关国家机关，请求为适当处置。所谓适当处置，例如对扣押之财物为诉前保全或责令清偿债务。

　　自助行为的效果。权利人的自助行为如果具备前述要件，即可发生自助行为的效果。所谓自助行为的效果，指因实行自助行为所加于债务人的损害，自助行为人可不承担赔偿责任，即阻却违法性。须补充说明的是，因自助行为超过必要限度或实行自助行为后未及时请求国家机关予以处置所造成的损害，或者其请求被国家机关驳回，则行为人应承担损害赔偿责任。

　　具体到本案，一审法院已经审理查明涉案的借款、担保均非张炳森本人所签，山东临淄农村商业银行股份有限公司对此也予以认可，一审法院对上述两份合同并非原、被告订立，合同签订时实际签字人亦未获得张炳森的授权，不应对张炳森产生法律效力的事实也予以认定。但认为张炳森的还款行为，构成对涉案合同的追认。如上所述，追认的成立要件有三个，一是行为人必须以本人的名义实施了民事行为，二是本人必须具备行为能力，三是被追认的行为必须具备合法性。即被追认的效力待定行为必须是合法行为，如果承认对非法行为可以追认的话，无异于允许行为人可以实施非法的行为，而后由本人承担相应的责任，这有违于追认制度的基本原则，并且与我国的现行法律相抵触。山东临淄农村商业银行股份有限公司在合同签订时，对“张炳森”的签字并非其本人，其本人未在场，亦未对实际签字人有有效授权的情况是明知的，其在此种情况下仍允许实际签字人冒用他人名义签订担保合同和借款合同并发放了贷款，具有明显的过错，违背了我国《商业银行法》、《贷款通则》及中国人民银行对金融机构的管理规定，具有明显的违法性。张炳森的还款行为，无追认的意思表示，不构成对涉案合同的追认，不能产生追认的法律效力。涉案借款合同的借款期限为2005年11月29日至2006年11月28日，涉案担保合同中主债务的借款期限亦为2005年11月29日至2006年11月28日，保证人承担保证责任的期间为债务到期之日起二年，在上述借款到期后截至2013年6月27日张炳森还款之前，山东临淄农村商业银行股份有限公司均未向张炳森追要过借款或要求张炳森承担担保责任，山东临淄农村商业银行股份有限公司也未向两份合同中涉及的其他债务人与担保人主张过权利，与银行金融贷款合同的常规履行方式不符。因此，张炳森主张其还款系因山东临淄农村商业银行股份有限公司告知其产生逾期将形成银行征信不良，影响当时正在进行的贷款申请，而不得已还款的理由，具有高度可能性。原告自2013年6月27日才知道上述两笔借款的存在，其还款亦是因为怕存在逾期还款影响自己在银行征信系统的信用，影响当时正在进行的贷款申请和其日后不能贷款，影响生产经营。原告若不采取先行还款而直接通过诉讼救济自身权利，众所周知，原告将面临要繁琐的诉讼程序，所耗费的时间和精力不是其所能左右，而其正在进行的贷款申请和生产经营不容其有足够的时间和精力来寻求公力救济。因此其采取先还款，后在多次与被告协调不能的情况下，以返还不当得利为由诉求法院裁判，其行为应视为一种自助行为而非追认行为。当事人在面临银行征信不良记录现实可能的情形下，采取先还款再寻求其他方式挽回损失的行为不违背常理，至于是行使撤销权还是行使不当得利返还请求权，系当事人在维护自身合法权益时的一种自由选择，并不会因其没有行使撤销权而导致其丧失获得救济的权利。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当得利，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。根据上述法律规定，二审法院认定山东临淄农村商业银行股份有限公司接受张炳森还款构成不当得利，应当向张炳森返还涉案借款本息，符合法律、法理和学说判例，其支持理由说理充分，令人信服，无疑正确。

　　（一审法院合议庭成员：罗 彬  毕素卿 王  涛

　　二审法院合议庭成员：李兴民 陈吉忠 杨继生

　　编写人：山东省bet365官方网站 刘海红